TSUE: Stwierdzenie podstaw wykluczenia podwykonawcy wymienionego w ofercie uprawnia zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzekł, że artykuł 57 ust. 4 lit. a) dyrektywy klasycznej nie sprzeciwia się uregulowaniu krajowemu, na podstawie którego zamawiający ma prawo, a nawet obowiązek wykluczyć wykonawcę, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli w odniesieniu do któregoś z podwykonawców wymienionych w ofercie tego wykonawcy została stwierdzona podstawa wykluczenia przewidziana w tym przepisie. Jednocześnie Trybunał uznał, że niezgodne z prawem unijnym są regulacje krajowe przewidujące automatyczny charakter takiego wykluczenia.

Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 30 stycznia 2020 r. w sprawie C‑395/18 został wydany na skutek pytania prejudycjalnego zadanego przez regionalny sąd administracyjny dla regionu Lacjum we Włoszech w ramach sporu pomiędzy spółką Tim SpA a ministerstwem gospodarki i finansów w przedmiocie wykluczenia Tim z otwartego postępowania przetargowego wszczętego przez ministerstwo.

W stanie faktycznym sprawy Tim przedstawiła ofertę, w której byli wymienieni trzej podwykonawcy, z których usług zamierzała skorzystać w przypadku udzielenia mu zamówienia omawianego w postępowaniu głównym, załączając w stosunku do każdego z nich jednolity europejski dokument zamówienia. W trakcie postępowania zamawiający stwierdził, że jeden z podwykonawców wymienionych przez Tim w ofercie nie spełniał przepisów dotyczących prawa pracy osób niepełnosprawnych wskutek czego zamawiający wykluczył Tim z postępowania. Tim złożyła skargę do sądu odsyłającego, powołując się na niesprawiedliwy i nieproporcjonalny charakter jego wykluczenia podnosząc przy tym, że z dyrektywy 2014/24 wynika, że stwierdzenie istnienia podstawy wykluczenia względem jednego z podwykonawców nie może prowadzić do sankcji cięższej niż samo zastąpienie tego podwykonawcy. Sąd odsyłający wskazał jednak, że wykluczenie Tim było zasadne, gdyż zastąpienia podwykonawcy można wymagać na podstawie włoskiego prawa zamówień publicznych jedynie w przypadku, gdy podstawa wykluczenia została stwierdzona wobec podwykonawcy po udzieleniu zamówienia. Sąd odsyłający poddał jednak pod wątpliwość czy regulacja krajowa stanowiąca, że zamawiający ma obowiązek w przypadku stwierdzenia istnienia podstawy wykluczenia w odniesieniu do podwykonawcy na etapie przetargu wykluczenia z postępowania oferenta, który wskazał swój zamiar skorzystania z usług tego wykonawcy jest zgodna z art. 57 ust. 4 i 5 i z art. 71 ust. 6 lit. b) dyrektywy klasycznej. Ponadto, sąd odsyłający  poddał pod rozwagę czy w przypadku gdyby Trybunał uznał, że przepisy dyrektywy 2014/24 nie sprzeciwiają się uregulowaniu krajowemu takiemu jak w omawianej sprawie to czy jednak regulacja ta jest zgodna z zasadą proporcjonalności, ponieważ wykluczenie oferenta zostało przewidziane w sposób automatyczny, bez możliwości zastosowania wyjątku, jako że zamawiający nie ma uprawnienia do wymagania, aby wykonawca zastąpił podwykonawcę lub zrezygnował ze skorzystania z jego usług, i to nawet wówczas, gdy posłużenie się podwykonawcą nie jest ściśle konieczne dla celów wykonania zamówienia.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału  Sprawiedliwości Unii Europejskiej art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie ma na celu jednolitego stosowania na poziomie Unii wymienionych w nim podstaw wykluczenia, ponieważ państwa członkowskie mają prawo do niestosowania w ogóle tych podstaw wykluczenia lub też do włączenia ich do przepisów krajowych z różnym stopniem surowości, który może się zmieniać w zależności od przypadku, w oparciu o krajowe względy porządku prawnego, gospodarczego lub społecznego. Państwom członkowskim przysługuje zatem pewien margines uznania przy określaniu warunków wykonania fakultatywnych podstaw wykluczenia przewidzianych w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 (zob. podobnie wyrok z dnia 20 grudnia 2017 r., Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani i Guerrato, C‑178/16, EU:C:2017:1000, pkt 31, 32). 

Z powyższego wynika, że państwa członkowskie mogą, dla celów stosowania art. 57 ust. 4 lit. a) dyrektywy 2014/24 przewidzieć, że zamawiający ma prawo, a nawet obowiązek wykluczyć wykonawcę, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jeżeli w odniesieniu do któregoś z podwykonawców przewidzianych w ofercie tego wykonawcy stwierdzono naruszenie obowiązków przewidzianych w art. 18 ust. 2 tej dyrektywy. 

Korzystając ze swobody przy określaniu skutków zaistnienia fakultatywnych podstaw wykluczenia w odniesieniu do podwykonawców – polski ustawodawca w art. 36ba ust. 2 ustawy PZP wskazał, że jeżeli zamawiający stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca obowiązany jest zastąpić tego podwykonawcę lub zrezygnować z powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Z przywołanego powyżej przepisu wynika zatem, że badanie istnienia podstaw wykluczenia z postępowania podwykonawcy nie może skutkować wykluczeniem z postępowania zarówno wykonawcy jak i podwykonawcy. 

Co jednak istotne, przepis art. 36ba ust. 2 ustawy PZP dotyczy stwierdzenia podstaw wykluczenia w odniesieniu do podwykonawcy w trakcie realizacji zamówienia publicznego. Brak jest w ustawie PZP przepisu, który regulowałby skutki stwierdzenia podstaw wykluczenia w odniesieniu do podwykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pomimo że na mocy art. 25s ust. 5 pzp zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy wykazania braku istnienia wobec podwykonawców podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu. W efekcie – w obecnym stanie prawnym – zamawiający może jedynie poinformować wykonawcę, że zachodzą przesłanki do wykluczenia podwykonawcy przy czym ma to jednak wymiar wyłącznie informacyjny. 

Obecny stan prawny nie został sanowany poprzez uchwalenie nowej ustawy PZP. Zgodnie bowiem z jej art. 462 ust. 5 zamawiający może badać, czy nie zachodzą wobec podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby podstawy wykluczenia, o ile przewidział to w dokumentach zamówienia. W przypadku zaś jeżeli wobec podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił tego podwykonawcę pod rygorem niedopuszczenia podwykonawcy do realizacji części zamówienia (art. 462 ust. 6 nowej ustawy PZP). Przepisy te zatem również nie precyzują skutków stwierdzenia podstaw wykluczenia w odniesieniu do podwykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.